Etat d’urgence sanitaire: adaptations pour faciliter la prise de décision des entités de droit privé

Brève sur l’ordonnance n°2020-321 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19

Publiée au Journal Officiel du 26 mars 2020, l’ordonnance n° 2020-321, prise sur le fondement de la loi d’urgence du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de covid-19, a pour objectif, comme son titre l’indique, d’adapter les règles de réunion et de délibération des assemblées ou autres organes dirigeants, des personnes morales ainsi que d’autres groupements dénués de personnalité morale.

• Champ d’application

- Ratione materiae

Cette ordonnance s’applique à toutes les personnes morales de droit privé, ainsi qu’aux entités dépourvues de personnalité morale. Le champ d’application matériel de cette ordonnance prévu à son article 1 est extrêmement large.

L’ordonnance s’applique donc aux sociétés civiles et commerciales, aux masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers, les groupements d’intérêt économique et les groupements européens d’intérêt économique, les coopératives, les mutuelles, unions de mutuelle et fédérations de mutuelles, les sociétés d’assurance mutuelle et sociétés de groupe d’assurance mutuelle, les instituts de prévoyance santé et sociétés de groupe assurantiel de protection social, les caisses de crédit municipal et caisse de crédit agricole mutuel, les fonds de dotation et les fonds de pérennité, les associations et les fondations.

- Rationae loci

L’article 12 de cette ordonnance prévoit que cette dernière est applicable à Wallis-et-Futuna, outre son applicabilité sur l’ensemble du territoire français métropole et outre-mer.

- Ratione temporis

Comme le prévoit l’article 11 de cette ordonnance, celle-ci s’applique à toute assemblée ou réunion d’organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction se tenant entre le 12 mars 2020 et le 31 juillet 2020.

Cela s’applique sauf prorogation du délai par un éventuel décret ultérieur, ce délai ne pouvant aller au-delà du 30 novembre 2020.

Cette ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 instaure des mesures couvrant d’une part l’ensemble des assemblées en son titre II et d’autre part l’ensemble des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction en son titre III qu’il convient d’étudier successivement.

• Les assemblées (Titre II)

Ce titre couvre l’ensemble des assemblées telles que par exemple, les assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaires ou déléguées, les assemblées spéciales, les assemblées des masses.

- Convocation aux assemblées générales des sociétés cotées

Les sociétés dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d'un Etat membre de l'Union européenne, ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne, sont tenues de convoquer une assemblée d’actionnaire par voie postale.

Néanmoins l’article 2 de l’ordonnance prévoit que ladite assemblée ne peut encourir une quelconque nullité si la convocation n’a pas pu être réalisée par voie postale pour des raisons extérieures à la société.

Ces raisons extérieures peuvent être par exemple l’impossibilité pour les membres de la société ou prestataires d’accéder à leurs locaux ou de préparer les convocations nécessaires en raison des mesures de confinement.

- Demandes de documents ou d’informations en vue d’une assemblée à venir

L’article 3 de l’ordonnance octroie la possibilité pour une entité de droit privé concernée de répondre à une demande de document ou d’information faite par un membre d’une assemblée à venir par message électronique.

Il est précisé que le membre sollicitant le document ou l’information doit avoir indiqué dans sa demande l’adresse électronique à laquelle le document ou l’information peut lui être communiqué.

-Tenue de l’assemblée

L’article 4 du texte commenté prévoit que l’organe compétent pour convoquer l’assemblée générale ou le représentant légal sur délégation dudit organe peut décider que l’assemblée puisse se tenir, sans que les membres et personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents, autant physiquement qu’électroniquement.

Cela ne vaut que si l’assemblée est convoquée en un lieu dans lequel tout rassemblement collectif est interdit ou limité pour des motifs sanitaires à la date de la convocation ou bien à la date de la réunion.

En cas d’application de cette disposition, les membres participent et votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent, le cas échéant tels qu’aménagés et complétés par la présente ordonnance. Cette dernière prévoit les aménagements possibles suivants.

- Modes de délibérations

Par conférence téléphonique ou audiovisuelle. Nonobstant toute clause des statuts ou du contrat d’émission contraire, ainsi qu’en l’absence de toute autorisation en ce sens et quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer, l’organe convoquant l’assemblée a la faculté de décider que les membres de l’assemblée et toute personne ayant le droit d’y assister sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité dès lors qu’ils assistent aux séances d’assemblée par conférence téléphonique ou audiovisuelle.

Par consultation écrite des membres si la loi le prévoit. Uniquement si la loi le prévoit, les décisions d’assemblée peuvent être prises par consultation écrite des membres, sans qu’il soit nécessaire que cette faculté soit prévue par une clause des statuts ou par le contrat d’émission. Il est possible de recourir à cette possibilité uniquement si la loi le prévoit, et quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer.

- Information des membres de l’assemblée et des personnes ayant le droit d’y assister

Si l’entité de droit privé concernée entend faire application de ces mesures exceptionnelles de tenue d’assemblée générale, mais que des convocations ont antérieurement déjà été adressées, l’article 7 de l’ordonnance lui impose d’informer les membres de l’assemblée ou toute personne ayant le droit d’y assister, au moins trois jours ouvrés avant la date de l’assemblée par tout moyen.

Les sociétés dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d'un Etat membre de l'Union européenne, ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne, peuvent procéder par voie de communiqué dont la diffusion doit être effective et intégrale à l’égard de tous les actionnaires et obligataires.

• Les organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction (Titre III)

- Possibilité de participation par voie électronique

L’article 8 de l’ordonnance prévoit, nonobstant toute clause des statuts ou règlement intérieur en ce sens, que sont réputés présents aux organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction les membres y participant par conférence téléphonique ou audiovisuelle.

Ces dits membres doivent pouvoir être identifiés et les moyens techniques doivent garantir leur participation effective. Aussi, il doit leur être retranscrit la transmission continue et simultanée des délibérations ainsi que la voix de l’ensemble des participants.

Là encore, cela s’applique quelle que soit la décision sur laquelle l’organe est appelée à statuer et même si la loi ne prévoit pas une telle possibilité de participation électronique.

- Prise de décision par voie de consultation écrite

L’article 9 octroie la possibilité aux entités privées concernées par la présente ordonnance que les décisions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction puissent être prises par voie de consultation écrite des membres à condition que la délibération respecte le principe de la collégialité.

Si les entités de droit privé décident néanmoins de tenir leurs assemblées générales, usant de ces mesures exceptionnelles ou pas, une autre ordonnance n°2020-318 a été publiée au Journal Officiel du 26 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l'épidémie de covid-19.

Sur cette question, le Ministère de l’Economie et des Finances a publié un guide « Tenir son AG et respecter les délais comptables dans le contexte de la crise du Covid-19 », auquel il convient de se référer afin de saisir les conséquences pratiques de cette ordonnance en matière comptable.

Hélène CAYLA-DESTREM et Céline MARIETTE