• Me Hélène CAYLA-DESTREM

Entre urgence, prérogatives du pouvoir adjudicateur et aménagement des règles classiques.

Parmi les 25 ordonnances publiées ce jour dans le JORF, publication de l’Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19

L’ordonnance n° 2020-319 a pour objectif d’aider pouvoirs adjudicateurs et titulaires de marchés publics à adopter les règles les plus adéquates en cette période de crise sanitaire exceptionnelle.

Pour ce faire, l’ordonnance prévoit des règles dérogatoires s’appliquant pour une période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence déclaré par la loi d’urgence plus deux mois (article 1).

Le terme de ces mesures dérogatoires est donc fixé au 24 juillet : en effet, la fin de l’état d’urgence est fixé, par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, au 24 mai, date à laquelle il faut ajouter les deux mois précités, soit un terme au 24 juillet.

Ces règles dérogatoires ne sont pas d’application automatique : en effet, l’article 1er de l’ordonnance précise que ces règles « ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ce contrats, de la propagation de l’épidémie de covid 19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. »

A cette précision, il faut sans doute comprendre que tous les contrats de la commande publique ne sont pas égaux et ne vont donc pas tous subir le même sort : un marché de travaux est bien évidemment différent d’un marché de fournitures et services. Les prestations attendues tout comme la possibilité concrète d’exécuter le marché étant fondamentalement différentes.

Quel est donc le champ des mesures dérogatoires ?

1. S’agissant de la passation des marchés
  • Les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée « suffisante », que l’autorité contractante fixe librement (article 2).

Cela a pour objet de permettre le jeu de la concurrence et de laisser aux opérateurs le temps de répondre en laissant aux candidats le temps de soumissionner.

Les acheteurs devront donc être vigilants sur la durée fixée par le pouvoir adjudicateur.

Toutefois, et c’est là une exception à la règle posée ci-avant, pour les prestations qui ne peuvent « souffrir d’aucun retard », les délais de procédures de passation ne seront pas allongés.

  • Le pouvoir adjudicateur peut aménager, en cours de procédure de passation, les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation (article 3).

Cet aménagement doit toutefois se faire dans le respect du principe d’égalité de traitement.

2. S’agissant de l’exécution des marchés
  • Les contrats arrivés à terme pendant l’état d’urgence sanitaire, augmenté d’une durée de deux mois, peuvent être prolongés par avenant, lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre (article 4).

La durée de prolongation est encadrée, de manière souple : la durée de la prolongation ne doit pas excéder la période prévue à l’article 1 (état d’urgence sanitaire + deux mois) augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence.

Le délai pourrait donc varier d’un pouvoir adjudicateur à l’ordre, étant précisé que l’idée principale est que cette dérogation aux règles du terme classique d’un contrat doit être dérogatoire : la prolongation par avenant devra donc rester dans des délais raisonnables.

  • Les acheteurs pourront modifier les conditions de versement de l’avance, et ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30% du montant du marché (article 5).

  • En cas de difficultés d’exécution du contrat, l’ordonnance prévoit 6 hypothèses, les quatre premières s’agissant des marchés, les deux dernières pour les concessions (article 6).

D’ores et déjà il est prévu que les dispositions relatives aux difficultés d’exécution s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui seraient plus favorables au titulaire du contrat.

Le titulaire du contrat se trouve donc protégé.

- Première difficulté : lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une obligation du contrat ou que tout du moins, cette exécution nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive, alors l’exécution de l’obligation sera prolongée d’une durée équivalente à l’état d’urgence sanitaire + deux mois.

Toutefois, le titulaire doit en faire la demande avant l’expiration du délai contractuel.

Cette disposition met donc en avant le dialogue entre titulaire et pouvoir adjudicateur : le titulaire doit informer le pouvoir adjudicateur des difficultés d’exécution du marché, chaque titulaire n’étant pas placé dans la même situation de difficulté.

- Deuxième difficulté : quand le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter un bon de commande ou un contrat, notamment parce que ses moyens sont insuffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge excessive.


Titulaire

-pas de sanction

- pas d’application des pénalités

- pas d’engagement de la responsabilité contractuelle


Acheteur

- marché de substitution avec un tiers pour satisfaire les besoins qui ne peuvent souffrir d’aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité

- pas d’engagement de la responsabilité contractuelle de l’acheteur

- exécution du marché de substitution n’est pas fait aux frais des risques du titulaire


- Troisième difficulté : résiliation du marché ou annulation d’un bon de commande par l’acheteur comme conséquence des mesures prises par les autorités administratives, le titulaire peut être indemnisé par l’acheteur des dépenses engagées lorsque ces dernières sont imputables à un bon de commande ou à un marché résilié.

- Quatrième difficulté : l’acheteur procède à la suspension d’un marché à prix forfaitaire. Il doit alors payer sans délai le titulaire selon les modalités et les montants prévus par le contrat.

Qu’en est-il à la fin de la suspension ? Un avenant devra déterminer si le contrat reprend à l’identique, est résilié, et modifié mais devra également déterminer les sommes dues au titulaire ou à l’inverse, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.

L’ordonnance n° 2020-319 vient donc régler plusieurs questions essentielles à la vie des marchés publics.

Toutefois, la période de « l’après-crise » sera sans aucun doute source de questionnements : qu’en est-il si les parties ne se mettent pas d’accord après la suspension du marché ? qu’en est-il si le titulaire oublie d’informer le pouvoir adjudicateur de ses difficultés d’exécution avant le terme du délai contractuel ? qu’en est-il si le délai laissé pour répondre à un AAPC n’est pas considéré suffisant par certains acteurs économiques en télétravail ?

Autant de questions qu’il conviendra de traiter de la meilleure façon afin de préserver les intérêts de chaque partie, comme tente de le faire la présente ordonnance.


Clémence GAUTIER / Hélène CAYLA-DESTREM



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